UNIDAD I. CUESTIONES GENERALES

Antes de introducirnos en la legislación laboral, se hace necesario que el estudiante sepa el por qué de la misma y el origen del estado como fuente generadora del derecho. El estado es una formación jurídico - política en la que los ciudadanos integrantes del mismo se han despojado de su soberanía y parte de sus libertades y derechos, para depositarlos en quienes le representan en el manejo de la cosa pública, pero exigiendo de ésta entidad y de éstos delegatarios, el cumplimiento de los fines esenciales del estado, aquellos que ha perseguido obtener el ciudadano al asociarse políticamente.Históricamente, la legislación ha nacido generada por los ciudadanos de los estados, impulsándola por las costumbres y tradiciones, así como por los derechos y garantías que generalmente, en el ramo laboral, se han conquistado por la fuerza en una lucha desigual de trabajadores contra los patronos.Como quiera que la ley no sea la única fuente generadora del derecho como se dijo antes, resulta claro que el lector debe conocer cómo a través de los usos y costumbres, se genera la norma sustantiva que regula las relaciones entre los ciudadanos.Horizontes• Introducir al estudiante en cómo y por qué surgió el estado y con él, nace el derecho para regular las relaciones entre sus asociados y asegurar la pacífica convivencia y bienestar de todos.• Mostrar al estudiante cómo se originó históricamente el derecho del trabajo partiendo de la legislación civil que en nuestro caso, data de 1887 y aún se mantiene incólume, pese a las reformas que a través de los años ha tenido.• Mostrar que no solamente la ley es la fuente del derecho, sino que aparte de ella, las normas jurídicas tienen su origen en otras fuentes del saber como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.• Igualmente, se pretende en ésta unidad, mostrar al alumno el ámbito de aplicación de la legislación laboral, haciendo una diferenciación entre lo que son los trabajadores particulares y los trabajadores al servicio del estado y cómo a través de los años se ha diferenciado a éstos últimos, para así otorgarle más derechos a unos que a otros.1.1 EL ESTADOEl estado, históricamente emerge de la necesidad que tiene el hombre de protegerse y al ser éste social por naturaleza, renuncia a buena parte de sus libertades para depositarlas en la organización política que se denomina estado, entidad que debe cumplir con los fines esenciales para los cuales se crea y entre ellos, figura el de buscar el bienestar de todos sus asociados. Para los griegos, el estado era la “Polis” o ciudad estado cuyo sitio de reunión era el ágora donde se debatían los asuntos de interés general de la comunidad.Hoy, el estado es una creación política del hombre que tiene como fin primordial satisfacer las necesidades elementales de la comunidad en lo que se ha dado por llamar, los fines del estado y que se consagran en la Constitución Política.1.2 ORÍGENES DEL DERECHO DEL TRABAJOLos autores parecen estar de acuerdo en señalar que el origen del derecho contemporáneo del trabajo se encuentra en la división de clases que surgió a causa del nacimiento y auge del capitalismo industrial, de las tesis individuales sobre la libertad y específicamente sobre la libertad en el terreno económico.La aparición en la vida política, social y comercial de los pueblos, particularmente en Europa, de una clase burguesa que, apoyada en la tesis de la libertad económica irrestricta, tomó para sí no sólo los instrumentos del mando, sino los bienes y elementos de producción “expresión inequívoca del derecho de propiedad privada” fue creando de contragolpe una vasta clase social desposeída no sólo de tales bienes, sino de la posibilidad de obtenerlos, y reducida por fuerza de los hechos económicos, a la necesidad de comprometer su fuerza de trabajo para subsistir. Esta fuerza de trabajo se vio violentada durante toda la historia de la humanidad, especialmente durante el feudalismo y se ha prolongado hasta nuestros días con algunas modificaciones sustanciales.El proceso de crecimiento del proletariado, su distanciamiento de las altas clases sociales y por tanto, de los gobiernos que son la expresión de las mismas, toma inesperado impulso con el auge de la grande industria y con la aparición en la historia de la época denominada capitalismo industrial. La demanda cada vez mayor de mano de obra a medida que aumentaba el número de empresas y el poder industrial de ellas, el abandono de los campos por los trabajadores atraídos por posibles comodidades materiales, va haciendo que aquella masa adquiera dimensiones gigantescas, auque desordenadas al principio, tanto desde el punto de vista disciplinario y doctrinario, como por el desamparo e indiferencia oficiales.La teoría política que informó la revolución francesa, estimó perniciosa y corruptoras a las corporaciones no solo como método de trabajo, sino por el principio de asociación que implicaban. Con el edicto de Turgot, se suprimieron las corporaciones, siendo restablecidas después, encontraron su final con los primeros decretos de la Asamblea revolucionaria de Francia, que las hizo desaparecer de la vida económica y jurídica.Aparte de lo anterior, debe recordarse que la lucha por el derecho al trabajo, ha tenido otros orígenes. Vencida la etapa medieval, se observan dos consecuencias principales:• La indefensión de la clase obrera, merced a la negativa del derecho de asociación y al desentendimiento del Estado por su suerte.• La imposibilidad del obrero, consecuencia de lo anterior, de procurarse a través de medios judiciales una reparación a sus daños patrimoniales y morales, pues el derecho revolucionario y el civil, más adelante, solo reconocía la facultad de solicitar la rescisión del contrato por lesión enorme, lo cual suponía, en la teoría y en la práctica, la existencia entre los contratantes de un supuesto falso, al menos para el trabajador: la libertad y la igualdad contractuales.1.3 NATURALEZA JURÍDICA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO1.3.1 Ubicación“Ulpiano definió el derecho para dividirlo en público y privado y consideró al primero como el conjunto de normas que se ocupan de las cosas del Estado romano y el segundo como el conjunto de disposiciones relativas a los particulares, el derecho actual ha optado por diferenciarse entre público y privado. Siempre se ha discutido sobre la clasificación del derecho laboral y se le ha visto como perteneciente al derecho público y por otros autores, al derecho privado, pero resumiendo, puede decirse que el derecho laboral en toda su extensión, es una parte del derecho público cuya finalidad es encarar el problema social en su totalidad y brindar a la clase asalariada la protección y el amparo que su debilidad económica y su desigual posición ante la vida y los bienes de fortuna, exigen en forma categórica”.1.3.2 Fuentes del Derecho LaboralPor fuente se entienden aquellas fuentes que dan origen a las normas jurídicas que se encargan de regular la conducta humana y las relaciones entre el estado y sus ciudadanos. Encontramos entonces, como fuentes del derecho no solamente laboral sino en general, las siguientes:GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Tratado de Derecho del Trabajo. Librería Editorial, El Foro de la Justicia. 1985.GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Tratado de Derecho del Trabajo. Librería Editorial, El Foro de la Justicia. 1985.• La Ley: es la primera y más importante de las fuentes del derecho. Es una regla de conducta impuesta por un acto de soberanía, de carácter genérico e impersonal, emanado del Congreso de la república o de los Decretos que en ejercicio de sus facultades constitucionales, emita el Presidente de la república.La ley existe para regular situaciones sociales, existen normas de carácter general y otras de carácter especial y que compete al juez o al interprete, al momento de aplicarlas, hacer prevalecer las normas de carácter general, es decir, si una misma situación está regulada por dos preceptos diferentes, debe atenerse en primer lugar, a aquella que regule específicamente la materia y sólo en defecto, se recurre a la aplicación de normas de carácter general y así lo establece el artículo 8 de la ley 157 de 1887 aún vigente cuando ordena:“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.3 Ahora bien, en caso de duda sobre la aplicación de una norma, debe acogerse el principio constitucional y legal de favorabilidad de la ley laboral.• La Jurisprudencia: está compuesta por las decisiones de las autoridades judiciales, especialmente la que emana de la Corte constitucional como entidad unificadora de la misma, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como criterios auxiliares de interpretación de la ley.• La doctrina: está constituida por los estudios de carácter jurídico, social y político, sobre los orígenes de las normas positivas, su desarrollo y aplicación; está integrada por la especulación acerca de los principios del derecho y de las normas generales que forman la legislación y que se origina en los estudiosos del derecho.• La costumbre: que consiste en el uso repetido y general de cierto hecho que termina convirtiéndose en norma de convivencia y a la cual los preceptos jurídicos de algunos países le han dado el valor de regla de derecho, aunque restringida y de aplicación limitada.De acuerdo con el art. 131 de la ley 153 de 1887, la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de ley positiva.ORTEGA TORRES, Jorge. Código Civil Comentado. Bogotá, 1977.1.4 LA LEGISLACIÓN COLOMBIANALa legislación laboral colombiana se desprendió de la jurisdicción civil, o mejor, de las leyes civiles. En efecto, el Código civil estructura los requisitos de un contrato, sea éste de arrendamiento o compraventa; de allí se tomaron las características que identifican al contrato de trabajo. En los artículos 2045 y siguientes, el Código Civil daba normas sobre el arrendamiento de criados domésticos y contratos de nodrizas para la lactancia de hijos que no son propios, éstas normas que fueron subrogadas por el artículo 22 del Código del Trabajo que definió el contrato de trabajo.La legislación laboral colombiana se encuentra actualmente en un estatuto denominado Código del Trabajo que tiene 53 años y desde su entrada en vigencia ha tenido múltiples reformas y lo podemos dividir en varias secciones a saber:• Derecho individual del trabajo• Derecho colectivo del trabajo• Control de aplicación de las normasProtección al Trabajo: el artículo 25 de la Constitución Nacional, prevé que el trabajo es “un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.El artículo 17 de la Carta Magna, prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas sus formas.El artículo 25 establece que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.El artículo 26 de la Constitución Política enseña: toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.El “artículo 53 establece que el Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta, por lo menos, los siguientes principios mínimos: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo; estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento, el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajo del menor de edad”6. Esto nos muestra en forma clara, cómo el constituyente de 1991 quiso darle una protección especial al trabajo, cuando elevó a derecho fundamental la libertad de escoger profesión u oficio y establece la obligación a las autoridades, de vigilar el ejercicio de las profesiones y además, le da al trabajo una función social y establece que los derechos mínimos del trabajador, son irrenunciables.1.5 CAMPO DE APLICACIÓNLas normas laborales vigentes en el país, tal como lo expresa el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, rigen y se aplican en todo el territorio de la República, para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. En términos más estrictos puede decirse que las normas laborales se aplican en el lugar donde se ha ejecutado el trabajo o donde se haya prestado el servicio. De acuerdo con el artículo 3 del C.S.T, éste regula las relaciones de derecho individual de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares y en el artículo 4 establece que las relaciones de trabajo entre servidores públicos y el estado, se rigen por normas especiales.1.6 FINES DEL DERECHO LABORALEl derecho laboral tiene como finalidad la protección del derecho al trabajo, y con él, el derecho a la existencia, puesto que el trabajador sólo dispone de su esfuerzo personal y de su capacidad de trabajo para subsistir, frente a quienes detentan el poder económico y controlan los medios de producción.1.7 EMPLEADOS DEL ESTADODe acuerdo con lo anterior, al existir el estado por delegación de la soberanía de sus ciudadanos en sus representantes, el estado para cumplir con sus fines esenciales requiere de la participación de la ciudadanía y para ello, siguiendo a Montesquieu, el estado se ha dividido en tres grandes ramas: ejecutiva, judicial y legislativa.Estas tres ramas para cumplir con sus fines constitucionales y legales, requiere de la acción de funcionarios que tienen tareas específicas que cumplir en la administración pública y en la actualidad, en nuestro medio, se les denomina “Servidores Públicos”. Tradicionalmente, los servidores públicos se clasificaban y aún se hace para algunos fines, como trabajadores oficiales o empleados públicos según fuera el sistema de vinculación con la administración, pero hoy, penal y disciplinariamente, toda persona que presta servicios al estado bien sea mediante contrato de prestación de servicios o por nombramiento, es un servidor público, toda vez que va a cumplir por encargo del estado, alguna de las tareas que responde a los fines esenciales del mismo.Entonces, son trabajadores oficiales aquellas personas que se vinculan al estado mediante contrato de trabajo y aquellos que prestan sus servicios en los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos que se dedican a la realización de obras públicas, mientras que quienes se vinculan mediante acto administrativo de nombramiento y acta de posesión, son trabajadores públicos, es decir, su vinculación es de carácter legal y no contractual. Pero, debe aclararse que quien concurre con el estado mediante contrato de prestación de servicios públicos o de obra pública a la realización de una tarea u obra correspondiente al estado, es de acuerdo con la legislación actual, un servidor público también, pero lo hace a título de trabajador independiente.1.8 VIA GUBERNATIVALa vía gubernativa es un control administrativo que cumple dos propósitos fundamentales:• Que la administración reflexione sobre sus propios actos administrativos de carácter particular, revocándolos, modificándolos o aclarándolos.• Que los administrados puedan satisfacer sus pretensiones sin necesidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.La vía gubernativa está regulada por los artículos 49 a 55, 63 y 135 del CódigoContencioso Administrativo y se ejerce a través de tres recursos:• El de reposición: es aquel que se interpone ante el mismo funcionario que profirió el acto administrativo para que lo modifique, aclare, adicione o derogue.• El de apelación: que es el que se interpone como subsidiario al recurso de reposición o directamente, para que sea el superior inmediato de quien profirió el acto administrativo, quien revise la legalidad o no del mismo y lo aclare, modifique o revoque.Estos recursos por mandato legal, deben ser interpuestos por el interesado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal del acto administrativo, el recurso de reposición se puede interponer en forma opcional cuando proceda el de apelación, o simplemente, se interpone directamente el de apelación.Cuando quien dictó el acto administrativo no tiene superior jerárquico o funcional, solamente procede el recurso de reposición y con la resolución del mismo, se agota la vía gubernativa. El artículo 50 del Código Contencioso Administrativo establece que “no habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.• El de queja: este se interpone cuando quien profirió el acto administrativo, niega el recurso de apelación y se interpone ante el superior para que éste lo conceda o no si lo considera pertinente. Los recursos de reposición y queja, no son obligatorios pero el de apelación sí, esto se desprende del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.1.9 FUERO SINDICALDefinido en el artículo 405 del C.S.T. como “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin causa justa, previamente calificada por el juez de trabajo”. De acuerdo con el artículo 406, están amparados por fuero sindical:• Los fundadores de un sindicato desde el día de su constitución hasta dos meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis meses.• Los trabajadores que con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores.• Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos sin pasar de 5 principales y 5 suplentes y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un principal y un suplente; este amparo se hace efectivo por el tiempo dure el mandato y seis meses más.• Dos de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período y seis meses más sin que pueda existir en una misma empresa., más de una comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será integrada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.• Los 5 primeros miembros principales y 5 suplentes de la junta directiva del sindicato. En los casos de fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero, los anteriores directores que no queden incorporados en la junta directiva renovada con motivo de la fusión, hasta tres meses más.1.10 SENTIDO DE LOS RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO GUBERNATIVO. CONSEJO DE ESTADO“El querer o la voluntad del Estado se expresa en dos clases de actos administrativos: los que tienen carácter impersonal y producen efectos generales o abstractos y los que crean situaciones jurídicas concretas y particulares y en esa forma declaran o definen derechos subjetivos. En cualquier momento, los primeros pueden vulnerar o atentar contra el orden jurídico general y los segundos contra las prerrogativas de una persona determinada. Para restablecer el imperio jurídico agraviado en esa forma, consagran las leyes distintos tipos de acciones y procedimientos.Para efectos de la consulta en estudio, tan solo se ocupará la sala brevemente en la segunda clase de actos administrativos, es decir, en aquellos en virtud de los cuales se crean situaciones de orden jurídico particular o personal. En orden al restablecimiento del derecho particular violado o vulnerado en un momento dado por un acto de la administración, consagran las leyes dos clases de acciones o procedimientos: el llamado procedimiento gubernativo y la acción contenciosa - administrativa.Ya se insinuó que el procedimiento gubernativo de que se viene tratando es oportunidad fácil que el legislador le brinda al particular para lograr sin complicaciones judiciales y sin costo alguno, la cabal restauración de su patrimonio jurídico. Y a la plenitud de esa acción tiene derecho el particular afectado por un acto de la administración: aquella no puede cercenársele en modo alguno, porque para él, para el interesado, en ese momento y en las circunstancias indicadas, esa es la legalidad, que es preciosa conquista de los gobernados miembros de una comunidad civilizada.Dentro del procedimiento, así en derecho privado como en derecho público, los recursos configuran institución complementaria, sin la cual el derecho sustantivo carecería de la debida protección. No se concibe no sería posible la integridad de la vida del derecho, si las decisiones que le ponen fin a determinada controversia jurídica, no pudieran someterse al estudio o revisión de entidades o funcionarios superiores dentro de la jerarquía judicial o administrativa. El derecho sin las acciones o procedimientos judiciales que lo declaran y lo hacen posible, sería vana palabra sin sentido. Y la ausencia de recursos, le restaría a aquél gran parte de su eficacia en todo el afianzamiento de la vida jurídica”. (Consejo de estado. Sala de consulta. Concepto de diciembre 12 de 1977